由上官正義曝光的17歲女子代孕生下雙胞胎一事仍在發(fā)酵。
澎湃新聞（www.thepaper.cn）此前報道，3月24日，知名打拐志愿者上官正義發(fā)微博稱，一名四川涼山州金陽縣17歲女孩作為“代孕媽媽”，為一名50歲的男子龍某某在廣東省中山市小欖鎮(zhèn)產(chǎn)下雙胞胎。次日，涼山州婦女聯(lián)合會回應稱，關注此事后，婦聯(lián)已經(jīng)協(xié)助相關部門進行相應的調(diào)查和核實，婦聯(lián)也在對相關家屬進行關心工作；廣州市衛(wèi)健委一名工作人員表示，該委綜合監(jiān)督處正在核實相關情況；廣東中山市小欖鎮(zhèn)政府一名工作人員表示，相關工作人員已經(jīng)在調(diào)查中，如有結(jié)果，將馬上向公眾發(fā)布。截至發(fā)稿前，三地官方尚未發(fā)布相關情況通報。
就涉事代孕機構(gòu)、代孕媽媽及雇主龍某某是否要承擔法律責任等問題，北京工商大學副教授張新宇、北京澤亨律師事務所律師胡磊、湖南金州律師事務所律師邢鑫分別進行了分析。
代孕中介及醫(yī)療機構(gòu)是否違法違規(guī)？
胡磊介紹，我國對于代孕的規(guī)范依據(jù)主要是衛(wèi)生部于2001年8月1日出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》，該辦法第三條第二款規(guī)定，“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”，同時第二十二條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)實施代孕技術的行政責任以及刑事責任，該條規(guī)定：“開展人類輔助生殖技術的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，并在該條第二款明文將“實施代孕技術的”作為處罰的情形之一。
胡磊認為，本案中，涉事代孕機構(gòu)從事代孕業(yè)務，嚴重違反《人類輔助生殖技術管理辦法》，衛(wèi)生行政部門應對實施代孕技術的醫(yī)療機構(gòu)給予警告、處以3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；在刑事責任方面，本案中如果代孕行為涉及非法拘禁、故意傷害、拐賣婦女、非法行醫(yī)等行為，依照相關罪名依法處置即可。
邢鑫表示，雖然目前代孕行為本身未入罪，但代孕過程中涉及的取卵、胚胎移植等醫(yī)療行為，需由具備資質(zhì)的醫(yī)務人員在合法醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)實施。若代孕機構(gòu)雇傭無資質(zhì)人員操作，或在非醫(yī)療機構(gòu)進行手術，則涉嫌非法行醫(yī)罪。
胡磊補充說，“組織商業(yè)代孕在司法學界如何追究刑責還存在較大的爭議，最高法、最高檢應當及時就商業(yè)代孕行為的法律適用，發(fā)布典型案例或提出法律修改建議?！?/p>
代孕合同沒有法律保障，代孕媽媽風險很大
據(jù)新京報報道，2024年5月，涉事的17歲女孩通過直播平臺認識了一名男子。次月，該女孩被介紹到廣東中山參與代孕。
北京工商大學副教授張新宇認為，如果不涉及脅迫，雇主一般不構(gòu)成犯罪；代孕媽媽也不需要承擔刑事或行政責任，但代孕媽媽與雇主之間的代孕合同無效，如果雇主尚未支付費用，代孕媽媽無法通過法律途徑要求對方繼續(xù)支付。
邢鑫則認為，代孕女生通常處于產(chǎn)業(yè)鏈的弱勢地位，若其系被脅迫、欺騙或利誘參與，其行為可能被認定為受脅迫的受害者，一般不予追究刑事責任；若代孕女生系16周歲以下，因其不是完全刑事責任能力人，原則上無需承擔刑事責任。
胡磊認為，對于代孕媽媽參與代孕行為，同樣違反《人類輔助生殖技術管理辦法》的禁止性規(guī)定，更多的損害還存在民事責任方面，“年輕女性代孕，特別是未成年女性代孕，對其自身的健康帶來了非常大的風險。代孕合同根據(jù)現(xiàn)有法律自始無效，還會對自身健康造成不可逆的損害，且無法得到風險保障?！?/p>
若雇主拒絕撫養(yǎng)，孩子會否判給17歲代孕媽媽？
胡磊稱，對于花錢聯(lián)系代孕的龍某某來說，代孕媽媽生下的雙胞胎與龍某某存在生物學親子關系，若龍某某日后拒絕撫養(yǎng)，法院可能基于未成年人利益最大化原則判決其支付撫養(yǎng)費。
張新宇亦認為，如果代孕媽媽去爭取撫養(yǎng)權，法院會根據(jù)有利于被撫養(yǎng)人的原則作出判斷，但考慮到本案中代孕媽媽是未成年人，很可能不具有撫養(yǎng)子女的能力，如果其堅持爭取撫養(yǎng)權，法院未必會將孩子交由其撫養(yǎng)，但可能會允許其探視子女。