11月24日，吳亦凡強奸、聚眾淫亂案二審宣判。北京市第三中級人民法院經(jīng)審理認為：
“吳亦凡違背婦女意志，利用多名被害人醉酒之機與其發(fā)生性關系，其行為構(gòu)成強奸罪；聚眾進行淫亂活動，且系首要分子，其行為又構(gòu)成聚眾淫亂罪，應依法并罰。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回吳亦凡的上訴，維持原判?！?/p>
審判結(jié)果公布后，社交媒體上出現(xiàn)了為吳亦凡喊冤的論調(diào)。但實際上，強奸案因為報案率低、難以定罪等因素影響，“存在大量的犯罪黑數(shù)”。而事實清楚、證據(jù)充分的案例仍然是少數(shù)。
今天的文章，法律博士詹青云將從“性同意年齡”這一概念切入，探討強奸案中復雜的權(quán)力關系和恥感文化，揭示強奸案難以定罪的成因?；蛟S可以幫助我們更好地理解強奸受害者的困境，以免輕易地陷入“受害者有罪論”的陷阱。
講述 | 詹青云
來源 | 看理想節(jié)目《正義與現(xiàn)實：像律師一樣思考》
01.
性同意年齡是否應該上調(diào)？
網(wǎng)絡上對于我們國家“性同意年齡為14歲”的標準，有各種各樣的討論。普遍的意見是“它太低了”，也有一些人認為它“面對現(xiàn)實剛合適”。有調(diào)查表明，過半數(shù)的中學生在15歲的時候有過性經(jīng)歷。
以世界的標準，其實是很難衡量的。比較突出的是北歐的一些國家，在立法等各個層面上來說都很自由，比如荷蘭、丹麥的性同意年齡是12歲。而在“性”問題上比較開放的美國，性同意年齡卻比我們高。
美國的《刑法》是以州主導的法律，所以它的法律協(xié)會推出《模范刑法典》，但是實際上發(fā)揮作用的都是每一個州自己的規(guī)定。絕大部分的州性同意的年齡是16歲，但是這個年齡分成很多種其他的情況討論，沒有那么“一刀切”。
美國有所謂的“羅密歐與朱麗葉法”，適用于一些未成年人。他們雖然在16歲以前就發(fā)生了性關系，可是和自己的同齡人真的是戀愛關系。當兩個人之間的年齡差距不超過三歲（因州而異），性同意的年齡可以適當降低，一般來說大部分州會把這個年齡降到13歲。
《嘉年華》
也就是如果一個15歲的少女，跟一個40歲的男人發(fā)生性關系，就是法定強奸，受限于嚴格責任（strict liability）。但是如果15歲的女孩和17歲的男孩談戀愛，他們發(fā)生了性關系，就不構(gòu)成法定強奸。法庭還要考慮其他的條件，比如一方是否自愿，對方是否使用了暴力、威脅手段等。
它背后的邏輯也非常簡單，之所以要設定一條線，就是認為某個年齡以下的幼童，沒有辦法理性地評估“性行為給自己帶來的后果”。特別是當一個未成年人和一個成年人，在體力、智識、社會經(jīng)濟地位、過往經(jīng)驗有種種不對等的情況下，這是對未成年人、對年齡小的一方的保護；而當雙方的年齡比較接近的時候，這種不對等也就不存在了。
還有一種情況會升高性同意的年齡，幾乎在所有的州都有類似的規(guī)定。當強奸案、性侵案的被告，利用雙方特殊的關系發(fā)生性行為的時候，這個同意的年齡是會被提升的。
這里最典型的一種保護是師生戀。有很多州的法律規(guī)定，如果發(fā)生性關系的雙方是師生，被告是高三或者高三以下的老師，這個同意的年齡被提高到19歲。它背后的邏輯也很容易想到，在特殊的依附關系（師生、監(jiān)護關系）當中，更難有真正意義上的自愿。如果雙方的年齡差距過大，這種自愿可能是誘騙或者威逼的結(jié)果。
整個法定強奸的概念，背后的另一個核心邏輯，就在于“強奸案是很難被證明的、強奸案是難以被定罪的、強奸案的取證是困難的，強奸案要證明在發(fā)生性行為的時候，真的有所謂強迫”，這件事情難以證明。
這個社會認為針對未成年人所發(fā)生的強奸案，是極其惡劣的，對于社會造成的傷害是更嚴重的。所以在一定程度上，用嚴格責任這種辦法，降低它的起訴門檻，讓這種罪行更容易被證明和成立。
《嘉年華》
用這個邏輯，如果雙方在年齡、智力、體力上有嚴重的不對等，要證明強奸這個罪行是更加困難的。當雙方有一定程度的依附關系的時候，要證明這件事尤其困難，影響尤其惡劣，被逼迫但看上去是自愿的可能性更高。所以隨著這些可能性，服務于法律背后的目的，性同意年齡會根據(jù)不同的情況作出調(diào)整。
有很多學者提到，我國發(fā)布過《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的第21條規(guī)定，對已滿14周歲的未成年女性，負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位，或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關系的，以強奸罪定罪處罰。
02.
強奸案的報案率為什么低？
嚴格責任這個概念背后的第一個原則是，對于社會造成非常嚴重的傷害的行為，要盡可能地擴大法律的威懾力，盡量阻止其發(fā)生。
它另一個背后的原則，是在降低訴訟的門檻，也就是降低證據(jù)標準、降低證成這種罪行的難度。某種意義上，證明強奸罪行是比較困難的。和其他重罪相比，強奸有一些很顯著的特征。
殺人放火這些重罪的危害性非常明顯，它被人類社會所痛恨、所鄙視，是非常明確的，可能自古以來就是如此。但是對于什么構(gòu)成強奸、強奸應該被視作何等程度的罪行、強奸犯應該受到什么懲罰的理解，深受“罪行背后的社會文化，還有很多重要的意識形態(tài)的改變”而影響。
隨著過去幾十年的時間里，女權(quán)主義的興起，我們重新看待兩性之間的不平等關系，看待所謂的性自由、性同意。當然強奸的受害者完全可能是男性，但是在論述中更多地會側(cè)重于女權(quán)主義當中的探討：一個女人對她的身體的完整性的控制，對她的身體不受侵犯的自由的堅持。
《從不，很少，有時，總是》
我覺得這些概念的演變和發(fā)展都深刻地影響了法律。比如在不久之前，婚內(nèi)的強奸不被認為是強奸?；閮?nèi)強奸變成一個罪行，它的背后是被這些興起的權(quán)利的概念所支撐的。
所以強奸這種類型的案子，可能有一些不同于其它重罪的很顯著的特征。這些特征在每個地方不一樣，又跟它背后的社會背景相聯(lián)系。強奸的一個重要特征是：它的報案率非常低，特別是熟人之間性侵的報案率。
它背后是在漫長的歷史上把強奸、失去清白、受到性侵犯當作一種恥辱，用恥感文化去看待性行為，特別是看待強奸案的受害者。除了是一個根深蒂固的文化問題，它也是一個現(xiàn)實操作的問題。
很難設想一個十幾歲的小女孩，當她終于鼓起勇氣去報案的時候，要經(jīng)歷的這一切是多么可怕。包括報案之后仍然得不到恰當?shù)乇Ｗo；包括在報案的過程當中、在陳述案情的過程當中還要經(jīng)歷二次傷害。
而強奸案難以定罪，是因為它的證據(jù)標準雖然看上去不高，但是在現(xiàn)實當中要證明非常難。強奸有兩個核心的元素，在事實上往往是模糊不清的。
第一個元素是這個“強”字，意為是不是使用了暴力、該怎么界定“暴力”。另一個元素是違背了受害方的意志。什么叫“違背”意志？如何判斷受害的這一方是同意還是不同意？
先來聊“暴力”這個概念，在英文里面就是force。強奸案的法律標準，在發(fā)展的歷程當中有個非常重要的變化，是關于“什么叫做使用了暴力”的界定。在漫長的歷史長河里，所謂的force指的是“性插入”這個行為以外的暴力。
比如把這個人壓制住，讓她/他無法反抗；比如用暴力傷害她/他，讓她/他不敢反抗；或者是讓她/他陷入昏迷；或者是讓這個受害人沒有力氣反抗、失去反抗的能力等。
03.
“她為什么沒有反抗？”
在裁定“一個性行為是否構(gòu)成強奸”的時候，法官要去尋找在性行為本身以外，被告方是否還使用了額外的暴力。而現(xiàn)代權(quán)力觀念的發(fā)展，推動著暴力這個理念的改變。在過去二三十年之間，越來越多的法律和判例轉(zhuǎn)變?yōu)椤啊圆迦搿@個動作本身就是一種暴力”。
傳統(tǒng)的強奸案，譴責的是“在發(fā)生性行為的過程當中，額外對受害的一方所造成的身體上的傷害”；現(xiàn)代的法律理念里，會認為它首要的傷害是“違背對方的意志，而強迫她/他進行性行為”這件事情本身。這件事情的傷害不僅是身體上的，也是心理上、人格尊嚴意義上的。
《嘉年華》
一個人身體的完整性受到了傷害，就足以構(gòu)成暴力了。這個界定非常重要，不只體現(xiàn)在“它的背后是一種全新不同的權(quán)利理念，它的背后是一種我的‘人’的完整性，我的尊嚴不受任何侵犯和踐踏的理念”，它也體現(xiàn)在法庭上要用什么樣的證據(jù)去證明有“暴力”。
如何證明“暴力”？在過去，所謂的“暴力”指的是性行為以外的額外暴力，受害方想要證明對方使用了“暴力”，通常需要證明“我反抗了”。而現(xiàn)在，因為“性交”這個行為本身就是一種暴力，只要證明有“性交”行為發(fā)生，那“暴力”就已經(jīng)被證明了。
但問題在于“暴力”是個二分的概念：既包括性交，又包括使用額外的暴力。如果原告方?jīng)]有任何的證據(jù)證明“她/他反抗過”的話，她/他怎么證明“對方是以額外的暴力迫使她/他就范的才可能性交”呢？
在有的案例里，一方是在熟睡的過程當中被性侵的。整個過程中，沒有發(fā)生額外的暴力，所有的行為動作就是“性交”本身。又比如，有的人是因為大量飲酒，或者是被人下藥，陷入昏迷的狀態(tài)，然后被性侵犯的。那在這個過程當中，同樣可以解讀為“沒有使用額外的暴力”。
更典型的情況，以及在之前的判例當中更難處理的情況是“被侵犯的一方因為害怕、恐懼，或者是面對這種突如其來的傷害的時候，失去反應的能力，而不知道該怎么反抗”。
之前有一個判例，一個女士被侵犯了，她并沒有嘗試逃跑，也沒有反抗。原因是她那個時候感到非?？謶郑蛦栠@個被告方說“如果我按你說的去做，你能不殺我嗎？”
這個案子交到法庭上的時候，被告方就說“這個不是強奸，因為沒有‘暴力’這個元素”。在這個案子當中的這個男方?jīng)]有必要使用暴力，因為這個女方根本沒有反抗，她只是因為恐懼，然后順從了。
這個案子的最終結(jié)果是“當受害者的一方是出于恐懼而沒有辦法反抗的時候，‘暴力’這個元素可以被證明”。至于“在這種狀態(tài)下的恐懼是不是合理的”交給作為事實的裁定者的陪審團去裁定。
《她和她的她》
04.
“理性人”的標準是否真的理性？
在過往的法律之下，有大量的案子因為要求額外的“暴力”元素，而沒有辦法被定性為強奸。它的隱含的意義其實就是“在絕大部分的強奸案當中，要求女性受害者反抗?！?/p>
所以有很多人不無諷刺地說“在這種法律概念之下，如果一個被侵犯的女方需要用反抗，才能證明對方真的有使用暴力的話，這是在要求一個女人在這個時候做一個真正的男子漢。”
從這一點出發(fā)，有很多法律理論家很深刻地指出：這種兩性文化，或者是傳統(tǒng)的性別觀念，對法律的影響是潛移默化的，深埋在大家的潛意識之中。
明面上的法律可以隨著時代相對容易地改變，當我們的法律認同了“性交這個行為本身即構(gòu)成一種暴力”這件事情，這種改變是較為容易實現(xiàn)的；真正難以實現(xiàn)的是大家腦海深處對于這些問題的判斷。
有很多人說“我們的法律文化里，真正缺失的是‘從女性的視角去看待性關系’這件事”。在那么漫長的歷史里，在大多數(shù)的文學作品、影視作品里，甚至在法律本身、在過往的判例里，我們都是“從男性的視角去看待性關系”這件事的。
在大家通常的社會認知里，“在性關系當中男性有一定的攻擊性，男性占有主導地位，女性適當?shù)胤纯蛊鋵嵤且环N順從”。所有的這些概念都深埋在我們的文化里，它會在不經(jīng)意之間影響法官的判斷、陪審團的判斷、律師的判斷，甚至影響受害人自己。
這種東西是更難以改變的，我們真正需要的法律文化是“從一個女性的視角出發(fā)，去理解一個女性在那種情況之下，所感受到的真實的恐懼。她因為這種突如其來的傷害，陷入無法思考、無法反抗的狀態(tài)的時候，法律該怎么樣去保護她們的權(quán)利？”
就像剛才提到的，法律認同“如果這個時候受害人是因為感到恐懼而沒有辦法反抗，那只要證明這種恐懼是合理的”就可以了，這就是法律當中所通行的所謂“理性人”的標準。只要證明“一個理性的人處在相同的狀況之下，她/他真的會感到恐懼”就可以了。
《她和她的她》
問題就在于這里的“理性人”是理性的男人，還是理性的女人呢？如果我們傳統(tǒng)意義上的法律都是以理性男人的視角，大部分的法律工作者、法官、律師都是男性，大部分的警察和檢察官也都是男性，他們從男性的視角出發(fā)，所衡量的“理性人”的標準，又是不是一個女孩身處那樣的狀態(tài)之下的“理性人”的標準？
我們在這個時候是否應該把個人的過往經(jīng)歷、性格特征，也都納入到理性的衡量的范疇里，才是更現(xiàn)實的問題。
05.
強奸案為何難以定罪？
我國的《刑法》在強奸案的犯罪要件上的規(guī)定采取了比較折中的處理?？陀^上的手段要求是使用暴力、脅迫或其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態(tài)，或利用婦女處于不知無法反抗的狀態(tài)，而趁機實施奸淫的行為。
這里的“其他手段”，其實是很難清晰界定的。通常我們在談“其他手段”的時候講的是把受害方灌醉，喂藥，使對方處于沒有知覺的狀態(tài)，或者是在對方熟睡時進行強奸。除此之外，雙方存在依附關系，受害方精神上和身體上雙重被控制的狀態(tài)就是一個需要法律去回答的問題。
我國的法律對于“什么構(gòu)成違背婦女的意志？”的回答也是比較模糊的。法律說“不同的人可能有不同的應對方法、有不同的反應形式”，究竟是不是構(gòu)成違背婦女的意志，要在具體的案情當中去具體地分析。
我們所討論的這些過往的案例，看上去都只需要討論法律的標準，是因為我們討論的案例絕大多數(shù)是上訴法庭的案例。一個案子到上訴法庭的時候，它的基本事實是認定清楚的，法律只是就法律的標準和原則做決定。
可是在現(xiàn)實當中，巨大的阻礙在于事實的認定本身是非常困難的。
《她和她的她》
以我國的《刑法》為例，當“是否違背意志”這個問題不清楚，雙方各執(zhí)一詞，受害一方的心理狀態(tài)不明確的時候，法律要做一個綜合考慮：包括兩人之間的關系，交往的歷史，性侵行為的發(fā)生時間、地點，當時的狀況，包括當事雙方在事后的反應，特別是第一時間的反應。
從法律層面上看，我們很難退回每一個時間節(jié)點去確定當時的各種因素，而我們除了對具體的事件做判斷，還得對雙方的關系做判斷，而這個對關系的判斷，也會反過來影響大家對每一個事件的判斷。
這些天然的不確定性并不是一味地降低論證的門檻，降低論證責任就可以改變的。因為一味降低，帶來的一定是對另一方的不公平。法律體系必須要做出某一種選擇，這是法律所要求的確定性。
法律體系作為一個整體，可以在不同的規(guī)則上去權(quán)衡不同選擇的利弊，也可以在傾向性上考慮時代的特點。例如大部分情況下，是誰在利用規(guī)則？是誰長期地被這個規(guī)則所束縛，而沒有辦法伸張和維護自己的權(quán)利？
一個社會整體作出的選擇，落在每一個個體的頭上的時候，可能就是他們的一生。法律只能盡其所能找到那個最好的，充分保護各方權(quán)利的平衡。