“有一家公司獨(dú)董首屆任職即將到期了，可能不會(huì)繼續(xù)擔(dān)任了?！?/p>
作為一名會(huì)計(jì)專業(yè)教授，李健在獨(dú)立董事（以下簡(jiǎn)稱“獨(dú)董”）職位上已經(jīng)擁有十多年履職經(jīng)驗(yàn)，也在思忖自己下一步的打算。
在他猶豫之際，Wind數(shù)據(jù)顯示，11月12日康美藥業(yè)虛假陳述案一審宣判以來(lái)，短短兩周時(shí)間已有30多家上市公司獨(dú)董辭職，甚至開(kāi)山股份獨(dú)董辭職遭到了控股股東的譴責(zé)。
在接受記者采訪時(shí)，李健道出了上述難題的癥結(jié)，“說(shuō)‘風(fēng)聲鶴唳’有些過(guò)了，但就康美案的結(jié)果來(lái)說(shuō)，獨(dú)董的責(zé)任的確被無(wú)限放大了，權(quán)責(zé)不對(duì)等?！?/p>
獨(dú)董們有苦難言的另一面則是，有投資者為康美獨(dú)董數(shù)以億計(jì)的連帶賠償拍手叫好。
一時(shí)間，在中國(guó)資本市場(chǎng)借鑒推行20年之久，在公司治理以及中小投資者保護(hù)上被寄予厚望的獨(dú)立董事制度再次引發(fā)持續(xù)的爭(zhēng)議和爭(zhēng)論。
“獨(dú)董制度二十年來(lái)沒(méi)有任何進(jìn)步，大部分獨(dú)董是上市公司大股東安排的福利‘關(guān)系戶’，沒(méi)有起到什么作用?！庇惺袌?chǎng)人士頗顯哀其不爭(zhēng)。
這已經(jīng)不是第一次被討論，在此之前，獨(dú)立董事陷入“不獨(dú)立”“不懂事”“花瓶”的指摘爭(zhēng)議怪圈，但在新證券法實(shí)施后，特別是證券集體訴訟第一案一審落錘，市場(chǎng)人士認(rèn)為有理由去疴除弊，在注冊(cè)制改革正推向全市場(chǎng)之際，需要重新審視正值二十歲的獨(dú)董制度。
在中歐國(guó)際工商學(xué)院金融學(xué)副教授黃生看來(lái)，康美案是一個(gè)契機(jī)，促使大家重新關(guān)注獨(dú)董制度，現(xiàn)在是時(shí)候探討?yīng)毝贫仍O(shè)計(jì)的迭代了。
退意
“有一個(gè)公司找到我介紹教授去做獨(dú)董，問(wèn)了下周?chē)耐拢F(xiàn)在都不愿意做，或者說(shuō)不敢做了?！崩罱≌f(shuō)。
面對(duì)變化，更多的獨(dú)董直接做出了選擇。
11月26日，智能自控(6.580, -0.05, -0.75%)（002877.SZ）發(fā)布公告稱，公司董事會(huì)于2021年11月24日收到獨(dú)立董事翟勝寶先生提交的書(shū)面辭職報(bào)告，其因個(gè)人原因申請(qǐng)辭去公司第四屆董事會(huì)獨(dú)立董事以及第四屆董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)主任委員、提名委員會(huì)委員等職務(wù)。
自康美宣判后，類似的辭職公告紛至沓來(lái)。據(jù)記者統(tǒng)計(jì)，自11月來(lái)，已經(jīng)有40家公司發(fā)布了獨(dú)董辭職公告。而康美案一審判決后，收到獨(dú)董辭呈的公司已經(jīng)有了30多家。
此刻，上市公司收到的辭職信仍在繼續(xù)，僅在11月24日，就有4家公司宣布了獨(dú)董離職的消息。
獨(dú)董的離開(kāi)甚至引起了上市公司大股東的不滿。
11月22日，開(kāi)山股份（300257.SZ）控股股東在其官方微信中發(fā)布了一則聲明稱，11月18日，開(kāi)山股份獨(dú)立董事史習(xí)民在“康美藥業(yè)”事件一審判決公布后，以個(gè)人原因向公司提交辭去獨(dú)立董事職務(wù)的報(bào)告后，給公司造成了極大負(fù)面影響，給投資者帶來(lái)了損失。據(jù)媒體報(bào)道，公司董事長(zhǎng)曹克堅(jiān)在微信朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)了上述聲明，并配文稱：無(wú)辜中箭，受傷很深，是可忍孰不可忍！
記者發(fā)現(xiàn)，在公司發(fā)布獨(dú)董辭職公告后，開(kāi)山股份在六個(gè)交易日內(nèi)四日收跌，累計(jì)跌幅6.75%。
2021年11月12日，康美藥業(yè)虛假陳述案一審宣判，被告康美藥業(yè)需要承擔(dān)24.59億的賠償責(zé)任，除實(shí)控人及主要參與造假者承擔(dān)全額連帶責(zé)任外，其他十三名簽字的董監(jiān)高分別在5-20%的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。十三名簽字董監(jiān)高中就包括公司5位原獨(dú)立董事——江鎮(zhèn)平、李定安、張弘3人在因康美藥業(yè)2016、2017年年報(bào)和2018年半年報(bào)簽字，被判承擔(dān)10%的連帶賠償責(zé)任。郭崇慧、張平則因只在康美藥業(yè)2018年半年報(bào)中簽字，被判承擔(dān)5%的連帶賠償責(zé)任。在此基礎(chǔ)上計(jì)算，獨(dú)董連帶賠償責(zé)任少則1.23億元，多則2.46億元。
對(duì)于近乎月薪1萬(wàn)左右的獨(dú)董們來(lái)說(shuō)，這個(gè)結(jié)果有些出乎意料，引起軒然大波。
于是，獨(dú)董們選擇了離開(kāi)?！暗拇_存在風(fēng)險(xiǎn)，可能昨日還是談笑風(fēng)生的獨(dú)董教授，明日就成了出行不得自由的‘老賴’”，一位不愿具名并擔(dān)任獨(dú)董的法學(xué)教授對(duì)經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)記者感慨道，“正如大家所討論的那樣，權(quán)責(zé)明顯不對(duì)等，盡管案件尚沒(méi)有最終執(zhí)行結(jié)果，但就目前情況來(lái)看，釋放的信號(hào)讓不少人感受到了風(fēng)險(xiǎn)，擔(dān)憂之下帶來(lái)的辭職選擇也可以理解?！?/p>
投資者卻是另外一種看法?！蔼?dú)立董事一般都為有財(cái)務(wù)背景的專業(yè)人員，制度的設(shè)立也是為了保護(hù)中小投資者利益，盡管不參與經(jīng)營(yíng)，也要對(duì)自己的職責(zé)負(fù)責(zé)，你可以反對(duì)、可以辭職，但不能簽了字不負(fù)責(zé)任?！币晃挥卸嗄晖顿Y經(jīng)驗(yàn)的投資者這樣看待康美案判罰。
康美案代理律師秦政在接受采訪時(shí)曾表示，“追首惡”是投服中心支持訴訟一貫的訴訟原則，我們?cè)谄鹪V時(shí)也是要求實(shí)控人等責(zé)任人首先承擔(dān)賠償責(zé)任，但比較遺憾的是判決最終沒(méi)有突破現(xiàn)有的司法解釋。
交鋒
獨(dú)董制度在最初引入中國(guó)資本市場(chǎng)時(shí)承載著完善公司治理結(jié)構(gòu)、維護(hù)中小股東合法權(quán)益的使命。
2001年8月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了“關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)”（以下簡(jiǎn)稱：獨(dú)董制度指導(dǎo)意見(jiàn)），要求上市公司董事會(huì)中至少要有三分之一的獨(dú)立董事，開(kāi)啟了在中國(guó)境內(nèi)上市公司中正式建立獨(dú)立董事制度的大幕。
但在這之前，市場(chǎng)上已經(jīng)有關(guān)于外部董事的嘗試：1988年內(nèi)地公司曾按香港聯(lián)交所要求率先設(shè)立獨(dú)立董事，1999年，并為此發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)》再度明確要求非執(zhí)行董事占董事會(huì)1/2以上。
“在英美國(guó)家，提高獨(dú)立董事比例，設(shè)立董事會(huì)專業(yè)委員會(huì)等，是公司出于融資需要和管理需要，為了在其單層董事會(huì)中引進(jìn)德國(guó)等雙層董事會(huì)的內(nèi)部制衡機(jī)制和提高董事會(huì)的戰(zhàn)略領(lǐng)導(dǎo)能力，而先自發(fā)行為，后逐步推廣開(kāi)來(lái)的，”提及中國(guó)獨(dú)董制度的設(shè)立，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院經(jīng)濟(jì)研究所研究員仲繼銀表示，中國(guó)引入上市公司獨(dú)立董事制度的一個(gè)重要初衷是期望通過(guò)獨(dú)立董事來(lái)保護(hù)中小股東。
“制度設(shè)計(jì)上對(duì)獨(dú)立董事賦予了過(guò)高的責(zé)任和希望，期望英美公司治理系統(tǒng)中一種具體的錦上添花的做法到中國(guó)上市公司來(lái)雪中送炭?！敝倮^銀說(shuō)。
在獨(dú)董制度落地三年后，A股市場(chǎng)便上演了首例獨(dú)董聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)介入公司審計(jì)事件，隨后引發(fā)了市場(chǎng)對(duì)獨(dú)董制度的大討論。
故事的主角是國(guó)有企業(yè)樂(lè)山電力(6.840, -0.21, -2.98%)。2004年2月12日，樂(lè)山電力要求三位獨(dú)立董事在2月20日之前出具公司年報(bào)中的獨(dú)立董事意見(jiàn)，而當(dāng)時(shí)并沒(méi)有給提供任何經(jīng)過(guò)審計(jì)的材料。獨(dú)董拒絕樣出具意見(jiàn)，并在12日當(dāng)天邀請(qǐng)中介公司進(jìn)入公司進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)。中介機(jī)構(gòu)到達(dá)樂(lè)山后遭到公司管理層的抵制，至此雙方陷入了僵局。最后有關(guān)部門(mén)介入調(diào)查，兩位獨(dú)董也離開(kāi)了公司。
同年6月，伊利股份(39.190, -1.13, -2.80%)上演了罷免獨(dú)董事件，公司召開(kāi)臨時(shí)董事會(huì)通過(guò)了罷免獨(dú)董的決議。被罷免的獨(dú)董在北京召集數(shù)家媒體，公開(kāi)發(fā)表聲明，表明自己的憤怒。
獨(dú)董在公司治理上初露鋒芒引爭(zhēng)議的時(shí)候，在獨(dú)董制度演進(jìn)上，2004年12月，證監(jiān)會(huì)出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步要求完善獨(dú)立董事制度，充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。
2006年1月1日，新修訂的《公司法》正式生效，其第一百二十三條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！边@是第一次在法律層面明確了獨(dú)立董事的法律地位。
隨后，據(jù)媒體報(bào)道，證監(jiān)會(huì)起草了《上市公司獨(dú)立董事條例》（下稱“《獨(dú)董條例》”），國(guó)務(wù)院法制辦公室就此草稿向業(yè)內(nèi)專家征求意見(jiàn)。草稿涵蓋資格和任免、職權(quán)和義務(wù)、工作制度、監(jiān)督管理及附則等內(nèi)容。彼時(shí)交易所相關(guān)負(fù)責(zé)人曾在獨(dú)董培訓(xùn)班上表示，證監(jiān)會(huì)正在起草《獨(dú)董條例》，通過(guò)制度安排來(lái)保障上市公司獨(dú)立董事的獨(dú)立性和知情權(quán)。但至今，上述條例仍未見(jiàn)出臺(tái)。
值得注意的是，2013年10月中組部出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問(wèn)題意見(jiàn)》，啟動(dòng)清理“官員獨(dú)董”工作。這引發(fā)了歷史上第一次獨(dú)董離職潮，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，文件發(fā)布先后，有上百位獨(dú)董先后辭職甚至包括數(shù)十位前省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)。
就在官員獨(dú)董紛紛請(qǐng)辭的第二年，上市公司協(xié)會(huì)發(fā)布了上市公司獨(dú)立董事履職指引，對(duì)獨(dú)立董事的任職時(shí)間和數(shù)量做出限制。
2015年，引發(fā)獨(dú)董制度大討論的另一標(biāo)志性事件上演——寶萬(wàn)之爭(zhēng)。2016年6月，萬(wàn)科召開(kāi)董事會(huì)審議購(gòu)買(mǎi)深圳地鐵集團(tuán)資產(chǎn)的重組預(yù)案，董事會(huì)的決議過(guò)程，因?yàn)楣惊?dú)立董事華生系列文章《我為什么不支持大股東意見(jiàn)》讓萬(wàn)科管理層與華潤(rùn)間的矛盾公之于眾，也讓獨(dú)董在上市公司治理和公司決策中的關(guān)鍵位置得以凸顯——獨(dú)立董事走到前臺(tái)，成為董事會(huì)中管理層與大股東對(duì)決的關(guān)鍵因子。
在中央財(cái)經(jīng)大學(xué)教授、法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法教研室主任繆因知看來(lái)，獨(dú)董制度的最基本特點(diǎn)是由外部專家、社會(huì)賢達(dá)來(lái)兼職，而不是全身心投入；其意義在于刻意在董事會(huì)中引入具有不同眼光、不同立場(chǎng)的人，在董事會(huì)內(nèi)部得以反對(duì)一些明顯的不當(dāng)行為，對(duì)公司控制人起到一定的監(jiān)督作用?！暗@種監(jiān)督作用是有限的，對(duì)君子比對(duì)小人更有效。畢竟，在中國(guó)《公司法》框架下，股東可以通過(guò)股東大會(huì)決議無(wú)條件、無(wú)理由地罷免獨(dú)董?！?/p>
也正是在這樣的背景下，諸如萬(wàn)科等公司上演的“沖突交鋒”并不多見(jiàn)。有學(xué)者曾給出這樣一組數(shù)據(jù)：從我國(guó)2001年開(kāi)始試行獨(dú)董制度以來(lái)，截至2021年11月24日，獨(dú)董一共進(jìn)行了77480次董事投票表決，同意的表決是77317次，棄權(quán)30次，反對(duì)36次，其他97次，獨(dú)董投票同意的比例是99.79%。
病狀
不過(guò)，隨著注冊(cè)制改革的推行，與之相配套的新《證券法》于2020年實(shí)施，提高了違法違規(guī)成本，上市公司董監(jiān)高面臨著更為嚴(yán)格的要求和更多的責(zé)任，也引發(fā)了有史以來(lái)最大的獨(dú)董離職潮。經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2020年3月份之后，上市公司披露獨(dú)董辭職公告家數(shù)明顯上升，2020年3月至2021年3月數(shù)量為479家，而上一年同一時(shí)段發(fā)布公告的公司數(shù)量?jī)H為358家。
談及獨(dú)立董事制度的發(fā)展，寶萬(wàn)之爭(zhēng)中的關(guān)鍵人物華生在接受經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)記者采訪時(shí)表示，一般情況下，獨(dú)立董事在上市公司經(jīng)營(yíng)治理中基本不發(fā)揮作用，甚至可以看作是為社會(huì)知名人士提供的一種福利。過(guò)往，獨(dú)立董事作為“花瓶”，受到部分專業(yè)人士青睞，如今“康美案”判決結(jié)果出爐后，“收益有限、風(fēng)險(xiǎn)無(wú)限”的現(xiàn)狀也促成了獨(dú)董的辭職選擇。
“參加過(guò)不少公司的股東大會(huì)，但很少見(jiàn)到獨(dú)立董事發(fā)言，大多數(shù)獨(dú)董的作用就是在表決時(shí)贊成簽字，”一位具有多年投資經(jīng)驗(yàn)的投資者表示，“有的公司在開(kāi)會(huì)時(shí)對(duì)獨(dú)立董事車(chē)接車(chē)送，但盡管如此，仍然有不少獨(dú)立董事缺席?！?/p>
不過(guò)在李健看來(lái)，部分學(xué)者以獨(dú)董投反對(duì)票來(lái)驗(yàn)證獨(dú)立董事制度的作用有失偏頗?！皩?shí)際操作中并不是這樣，我十余年生涯中僅投過(guò)一次反對(duì)票，但有些時(shí)候大股東在溝通時(shí)，覺(jué)得不合適，最后議案就作廢了，我經(jīng)歷過(guò)不少議案作廢的情況，其實(shí)和反對(duì)票的結(jié)果是一樣的，但是大家都愛(ài)面子，很多時(shí)候都不會(huì)在上市公司的信息披露中體現(xiàn)出來(lái)，這也說(shuō)明獨(dú)董是發(fā)揮了作用的?！薄坝锌偙葲](méi)有好?！痹邳S生看來(lái)，獨(dú)立董事制度在一定程度上起到了把關(guān)作用，就好比一把鎖不一定能防住小偷，但由于它的震懾與存在，撬鎖就成了違法行為。如果沒(méi)有監(jiān)督機(jī)制，企業(yè)治理中與決策環(huán)節(jié)可能有人會(huì)更加肆無(wú)忌憚。
黃生認(rèn)為，除了監(jiān)督作用外，對(duì)于上市公司來(lái)說(shuō)，優(yōu)秀的獨(dú)董還可以起到顧問(wèn)的作用，當(dāng)然這取決于公司發(fā)揮獨(dú)董作用的意愿，及對(duì)如何更好地發(fā)揮他們專長(zhǎng)的考量。他認(rèn)為，也不應(yīng)該只強(qiáng)調(diào)獨(dú)董的監(jiān)督作用，學(xué)術(shù)上對(duì)美國(guó)上市公司的研究發(fā)現(xiàn)，獨(dú)董在代理人問(wèn)題可能更嚴(yán)重的價(jià)值型企業(yè)（公司業(yè)務(wù)成長(zhǎng)性不高、但自由現(xiàn)金流充裕）中的監(jiān)督作用很明顯，而業(yè)務(wù)正在經(jīng)歷高成長(zhǎng)的企業(yè)對(duì)獨(dú)董發(fā)揮顧問(wèn)作用的需求及其實(shí)際效果則更突出。結(jié)合中國(guó)經(jīng)濟(jì)整體向上以及大量上市公司高成長(zhǎng)性的特點(diǎn)，也應(yīng)該思考在獨(dú)董聘任和發(fā)揮獨(dú)董作用過(guò)程中如何利用他們的專長(zhǎng)，更好地發(fā)揮他們的顧問(wèn)作用。目前，獨(dú)董群體的構(gòu)成主要有學(xué)者、中介機(jī)構(gòu)如會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所的從業(yè)者以及企業(yè)高級(jí)管理者、行業(yè)專家等。這些成員大都能在公司治理和發(fā)展中給出專業(yè)建議?！奥曌u(yù)猶如鳥(niǎo)的羽毛，就我個(gè)人來(lái)說(shuō)，還是在工作中盡職值守的，但就是認(rèn)真盡責(zé)也不能保證一定能看出公司存在問(wèn)題，”李健在談及從業(yè)經(jīng)歷時(shí)對(duì)記者表示，在條件允許的情況下，我會(huì)盡量到場(chǎng)參加董事會(huì)，監(jiān)管要求要做到盡忠職守但怎么樣才是盡忠職守并不好界定。
盡管經(jīng)驗(yàn)豐富，李健坦言自己也有壓力。“獨(dú)立董事獲取信息是不方便甚至說(shuō)和大股東之間存在博弈的，我看到的信息取決于管理層提供了怎樣的信息，為了讓議案通過(guò)，報(bào)喜不報(bào)憂的情況大有存在，獲取信息的真實(shí)性大打折扣，而平時(shí)又不參與公司管理，很難對(duì)自己所獲的信息做出完全正確的判斷”。
李健表示，目前，大多數(shù)上市公司的獨(dú)立董事是大股東或管理層通過(guò)私人關(guān)系選聘的，有些獨(dú)立董事除自身義務(wù)外，還被期望能為公司背書(shū)、介紹資源以及提高聲譽(yù)，這也會(huì)使得獨(dú)立監(jiān)督、客觀建議的制度期待受到影響。此外，最終能在董事會(huì)上發(fā)揮怎樣的作用還與公司以及大股東的風(fēng)格有關(guān)。整體來(lái)看，國(guó)有企業(yè)在合規(guī)上會(huì)更加謹(jǐn)慎，民營(yíng)企業(yè)則有所分化。由于目前大部分公司股權(quán)并未足夠分散，大股東的風(fēng)格和做派也會(huì)影響到獨(dú)董作用的發(fā)揮?！袄?，有的企業(yè)老板會(huì)在董事會(huì)前后就公司戰(zhàn)略和獨(dú)董溝通，以尋求合理的建議，也有的人會(huì)認(rèn)為給獨(dú)董開(kāi)了津貼就需要老實(shí)投暫停票”。
華生認(rèn)為，獨(dú)立董事在客觀上不具備實(shí)際參與公司治理的條件。例如，出于對(duì)內(nèi)容保密和信披合規(guī)的考慮，上市公司管理層多在董事會(huì)召開(kāi)前幾天甚至當(dāng)天才將提案內(nèi)容公布給獨(dú)董，后者無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)做出專業(yè)判斷。此外，即便有充足的時(shí)間，獨(dú)立董事在異地兼職的情況下，也不具備實(shí)地考察所需人員、經(jīng)費(fèi)等條件。
在黃生看來(lái)，獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制也制約著獨(dú)董作用的發(fā)揮。大部分上市公司的獨(dú)立董事津貼數(shù)額與上市公司業(yè)績(jī)不存在正相關(guān)的關(guān)系，如果公司不是特別知名，提供的薪酬也不高，在此基礎(chǔ)上能請(qǐng)到的獨(dú)立董事其能力也就參差不齊。獨(dú)董深入公司業(yè)務(wù)的動(dòng)力也不足。當(dāng)下薪酬低、職責(zé)廣、責(zé)任大的現(xiàn)狀，難以完全調(diào)動(dòng)獨(dú)立董事的積極性。
據(jù)記者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，目前上證A股、深證A股、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板上市公司現(xiàn)任獨(dú)立董事任職人數(shù)近 20000人（次）。如此龐大的規(guī)模，獨(dú)立董事在上市公司薪酬范圍按照數(shù)量來(lái)看，80%左右的數(shù)量薪酬低于10萬(wàn)元。
開(kāi)方
“中國(guó)希望通過(guò)建立獨(dú)立董事制度加強(qiáng)中小股東保護(hù)，面臨的一個(gè)實(shí)際問(wèn)題是，在缺乏股權(quán)分散和充分的資本市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、大股東實(shí)際控制公司的情況下，獨(dú)立董事們保護(hù)中小股東的動(dòng)力和能力在哪？”在仲繼銀看來(lái)，寄望于沒(méi)有關(guān)聯(lián)及利益關(guān)系的獨(dú)立董事，來(lái)改進(jìn)公司治理、保護(hù)中小股東，猶如指望超人來(lái)拯救世界。
在仲繼銀看來(lái)，任何一種具體的制度安排都要得到人們的充分理解并和有關(guān)方面匹配才能真正起到作用。增加獨(dú)立董事對(duì)于改進(jìn)中國(guó)上市公司治理質(zhì)量肯定有積極作用，但更重要的是提高整個(gè)董事會(huì)的質(zhì)量。
繆因知認(rèn)為，我國(guó)獨(dú)董的實(shí)踐已經(jīng)基本達(dá)到了制度容量的設(shè)計(jì)值，只不過(guò)這個(gè)制度容量的設(shè)計(jì)值本來(lái)也不高。獨(dú)董制度本來(lái)就做不到防范公司出現(xiàn)虛假陳述。上市公司治理的最有效機(jī)制源于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。最好的是外部競(jìng)爭(zhēng)的壓力，包括敵意收購(gòu)、證券賣(mài)空機(jī)制等。其次是內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，包括賦予小股東提案和召集股東大會(huì)的權(quán)利、向其他股東征集投票權(quán)等。
不能把公司治理問(wèn)題系于獨(dú)立董事一身。黃生也談到了外部治理的重要性。在他看來(lái)，獨(dú)立董事制度是公司內(nèi)部治理的重要一環(huán)，但提升上市公司質(zhì)量和治理水平，外部治理機(jī)制同樣重要。除建立完善的賣(mài)空機(jī)制和做空市場(chǎng)外，外部股東（特別是機(jī)構(gòu)）通過(guò)公開(kāi)發(fā)聲或與管理層溝通，積極行使股東權(quán)利、維護(hù)自己股東權(quán)益的“股東積極主義”實(shí)踐，乃至通過(guò)非友好收購(gòu)爭(zhēng)奪公司控制權(quán)這樣的“野蠻人敲門(mén)”等，都能對(duì)公司行為形成制約和產(chǎn)生震懾作用，盡管實(shí)踐中這些在A股市場(chǎng)發(fā)揮的作用還比較有限。另外，新《證券法》落地推出的特別代表人訴訟制度，亦是一種有效的外部治理手段?？得腊妇推鸬搅撕芎玫囊I(lǐng)示范作用。但未來(lái)也需要注意特別代表人訴訟的壟斷問(wèn)題，也就是應(yīng)有更廣泛的市場(chǎng)主體發(fā)起集體訴訟的問(wèn)題。
回到康美案本身，據(jù)案件另一代理律師朱夏嬅介紹，目前，康美藥業(yè)已在破產(chǎn)重整階段，其償債能力需待債權(quán)人會(huì)議表決后方能明確，而各自然人被告也明確表示其無(wú)能力承擔(dān)巨大的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，所以如何妥善解決賠付問(wèn)題將成為各方的重點(diǎn)工作。
上海久誠(chéng)律師事務(wù)所主任、首席合伙人許峰分析，考慮該案是投服中心統(tǒng)一處理，對(duì)獨(dú)董而言，可能在第一階段更多是震懾意義，不排除先統(tǒng)一清償債權(quán)，然后進(jìn)入第二階段，向被法院判決有責(zé)任的獨(dú)董追償一定比例的賠償款。
繆因知考慮的是，要求董監(jiān)高不分職位、不分專業(yè)背景地一律連帶對(duì)所有披露文件的每字每句負(fù)責(zé)，負(fù)很重的責(zé)，是一種粗放的思路。實(shí)際上，這不僅可能導(dǎo)致獨(dú)立董事的逆向淘汰，對(duì)公司內(nèi)部董監(jiān)高的任職積極性也存在壓抑作用。
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海則認(rèn)為，經(jīng)康美案影響，部分獨(dú)立董事或許發(fā)現(xiàn)自己缺乏履職的能力和條件，且本案獨(dú)立董事承擔(dān)的民事責(zé)任遠(yuǎn)高于收益，辭職現(xiàn)象一定程度反映出獨(dú)董的權(quán)利意識(shí)、責(zé)任意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)在覺(jué)醒。該案也反映出獨(dú)立董事的制度設(shè)計(jì)存在問(wèn)題。各方應(yīng)當(dāng)借康美案這一契機(jī)反思，現(xiàn)在正處于十字路口的獨(dú)董制度應(yīng)向何處去。
2001年8月證監(jiān)會(huì)發(fā)布獨(dú)董制度指導(dǎo)意見(jiàn)以來(lái)，A股市場(chǎng)已經(jīng)經(jīng)歷了從審批制到核準(zhǔn)制再到注冊(cè)制改革的開(kāi)疆拓土，上市公司體量也由1100多家增至如今的4500多家。伴隨著注冊(cè)制的推行和新《證券法》的實(shí)施，上市公司大股東、高管、保薦及律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等的權(quán)利與更加細(xì)化和壓實(shí)，而獨(dú)立董事制度框架仍然停留在20年前的指導(dǎo)意見(jiàn)。20年間，獨(dú)立董事履責(zé)屢遭詬病，但并未因數(shù)個(gè)爭(zhēng)議事件而有獨(dú)立董事承擔(dān)更多責(zé)任。如今，康美案的一審判決，猶如一聲驚雷，讓獨(dú)立董事們驚于判罰之力度，但也模糊于自身權(quán)責(zé)的界定。
如何平衡李健們關(guān)于權(quán)責(zé)不對(duì)等的擔(dān)憂？為了讓獨(dú)立董事制度更大程度的發(fā)揮作用而不是陷入獨(dú)董任職劣幣驅(qū)逐良幣的境地，加大民事責(zé)任的同時(shí)又該如何擺正獨(dú)董的位置？
李健有自己的思考：目前的監(jiān)管辦法對(duì)于獨(dú)董的履職和權(quán)責(zé)界定還較為寬泛，是否可以進(jìn)一步明確和細(xì)化？另外在獨(dú)董管理上能否有人牽頭制定統(tǒng)一的薪酬標(biāo)準(zhǔn)來(lái)改善激勵(lì)機(jī)制。
對(duì)標(biāo)發(fā)達(dá)國(guó)家市場(chǎng)，獨(dú)立董事制度有著完善的管理體系，在我國(guó)的制度嘗試上也有不少空間。另一位獨(dú)董提出，可否由相關(guān)協(xié)會(huì)設(shè)立獨(dú)董評(píng)估機(jī)制，出現(xiàn)特殊問(wèn)題時(shí)，上市公司可以從實(shí)質(zhì)重于形式的角度自查并重新評(píng)估相關(guān)人員的獨(dú)立性，對(duì)獨(dú)立董事的履職情況進(jìn)行監(jiān)督、考核和評(píng)估。
面對(duì)獨(dú)董難“獨(dú)”，黃生建議，建立獨(dú)董高端人才流通市場(chǎng)，完善激勵(lì)機(jī)制，提升獨(dú)立董事整體質(zhì)量?！霸诿绹?guó)，擔(dān)任知名公司的獨(dú)董是一種名譽(yù)，我們改革也可以借鑒，讓一部分公司能請(qǐng)到特別有名的獨(dú)董，這樣獨(dú)董也會(huì)根據(jù)公司做出選擇，這就形成了獨(dú)董勞動(dòng)力市場(chǎng)，也是一個(gè)高級(jí)的人力資本市場(chǎng)。”
獨(dú)立董事制度是否必須？劉俊海建議，可讓上市公司自主確定治理機(jī)構(gòu)，獨(dú)董制度和監(jiān)事會(huì)可以不共存，保留其一即可，由股東大會(huì)確定。如果選擇保留獨(dú)董制度，就要做到：一是獨(dú)董職位專職化，避免一人兼職多家的情況；二是薪酬公平化、合理化，和其他董事看齊，這樣獨(dú)董才有有動(dòng)力和壓力；三是給獨(dú)董上“董監(jiān)事及高級(jí)管理人員責(zé)任保險(xiǎn)”，降低其履職風(fēng)險(xiǎn)。
的確，康美案后，董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)成為了市場(chǎng)關(guān)注的另一要點(diǎn)，不僅僅獨(dú)董，直接從事公司經(jīng)營(yíng)的董監(jiān)高同樣需要履職風(fēng)險(xiǎn)保障。一位曾經(jīng)擔(dān)任多家公司董秘的市場(chǎng)人士告訴經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)記者，目前自己沒(méi)有享受過(guò)董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)的保障，但會(huì)積極促進(jìn)公司來(lái)落實(shí)這件事情。
而隨著新《證券法》的實(shí)施，以及對(duì)違法違規(guī)行為懲罰力度的增加，董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)已經(jīng)呈現(xiàn)出了保費(fèi)上升的態(tài)勢(shì)。正如達(dá)信中國(guó)財(cái)務(wù)及專業(yè)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)部負(fù)責(zé)人曲婉如在接受采訪時(shí)表示，在我國(guó)新《證券法》出臺(tái)后，A股上市公司及其董監(jiān)高所面臨的訴訟及財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)已急速上升。在保費(fèi)上漲的環(huán)境下，可通過(guò)購(gòu)買(mǎi)更合理的限額來(lái)優(yōu)化費(fèi)率。在董責(zé)的保單里，獨(dú)立董事也是被保險(xiǎn)的個(gè)人，跟一般董事沒(méi)有區(qū)別。
無(wú)論如何，保險(xiǎn)更像一種保護(hù)機(jī)制，真正發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，還需自內(nèi)因“治起”。
?。☉?yīng)受訪者要求，李健為化名 ）
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào) 記者 姜鑫 梁冀