原標題：法治面|破解行政性壟斷，反壟斷法修訂將納入公平競爭審查制度
記者 | 席小丹
反壟斷法修正草案于2021年10月19日提請十三屆全國人大常委會第三十一次會議審議后，10月23日起在中國人大網全文公布，公開征求社會公眾意見。征求意見截至2021年11月21日。
本次修法距離反壟斷法2008年施行以來已過去13年。在市場經濟飛速發(fā)展的這13年里，行政性壟斷問題多次引發(fā)外界關注。此次修法將公平競爭審查制度入法，將更加嚴格地規(guī)制行政壟斷問題。
行政性壟斷是我國市場經濟中較為特殊的一種壟斷行為。武漢大學競爭法與競爭政策研究中心主任孫晉介紹，早前我國從計劃經濟向商品經濟轉型過程中，與商品經濟相配套的法律是滯后的，“行政權力干預商品市場并沒有受到法律的有效約束和控制，導致一些領域出現(xiàn)行政權利的濫用，造成行政性壟斷?！?/p>
北京大成律師事務所律師鄧志松介紹，在我國，行政壟斷主要表現(xiàn)為限定交易和地方保護主義，當前這仍然是對競爭損害最嚴重的行為，其中較為突出的表現(xiàn)形式為限定交易行為，例如，指定消費者或企業(yè)只能購買特定企業(yè)的產品或服務。
據(jù)國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的2020年度反壟斷執(zhí)法報告，我國濫用行政權力的壟斷案件，大多出現(xiàn)在醫(yī)藥衛(wèi)生、建筑、交通運輸、教育、公用事業(yè)等與老百姓聯(lián)系較為緊密的民生領域?！袄?，在新冠肺炎疫情較為嚴重的2020年，多地政府曾推出消費券以刺激本地經濟發(fā)展，但有部分地區(qū)指定某一互聯(lián)網平臺作為領取消費券的唯一渠道?！编囍舅杀硎?，這限制了其他平臺的競爭和參與機會，也限制了本應普遍受惠的民眾領取消費券的基本權利。
《中華人民共和國反壟斷法》于2007年8月30日經十屆全國人大常委會第二十九次會議通過時，其中已有關于行政權力濫用的規(guī)定，如第三十二條，“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品?！?/p>
孫晉表示，當時對于行政性壟斷的約束規(guī)定，體現(xiàn)了我國的的理論自信和制度自信，“與西方國家不同的是，我國反壟斷法有專門針對行政權力濫用的規(guī)定?！彼J為，雖然如此，該制度本身仍存在很大缺陷。
“在現(xiàn)行反壟斷法中，對行政壟斷只有事中及事后的救濟手段，且救濟手段非常有限，因為反壟斷執(zhí)法機關不能直接叫停行政壟斷。”孫晉表示。因此，修正草案中有關建立健全公平審查制度的規(guī)定顯得十分關鍵。
在修正草案中，專門增加了第五條：“國家建立健全公平競爭審查制度。行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織在制定涉及市場主體經濟活動的規(guī)定時，應當進行公平競爭審查?！?/p>
這是我國首次擬將公平競爭審查制度寫入法律。但實際上，公平競爭審查制度已經過多年實踐。早在2016年6月1日，國務院發(fā)布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，規(guī)制行政性壟斷的信號已十分強烈。2021年6月29日，為了全面落實公平競爭審查制度，國家市場監(jiān)管總局等多個部門修訂了《公平競爭審查制度實施細則》，對落實公平競爭審查制度提出更高要求。
“公平競爭審查，要求行政主體必須自我審查，然后向公平競爭審查聯(lián)席會議和同級人民政府報告，同級人民政府和同級公平競爭審查聯(lián)席會議還要向上一級的政府和上一級部門的審查聯(lián)席會議?！睂O晉介紹。
他認為，該規(guī)定能剛好補足對行政性壟斷從事前、事中到事后全環(huán)節(jié)的監(jiān)管和規(guī)制，有望立竿見影地改善地方的營商環(huán)境，而且，“該制度納入法律后，還將增加法制考核、國務院督查等監(jiān)督機制。因此這是一項牽一發(fā)而動全身的系統(tǒng)工程?！?/p>
此次修正草案還新增第四十條，規(guī)定“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，通過與經營者簽訂合作協(xié)議、備忘錄等方式，妨礙其他經營者進入相關市場或者對其他經營者實行不平等待遇，排除、限制競爭。”
那么，地方行政部門與經營者簽訂合作協(xié)議、備忘錄等常用營商合作手段是否受到限制？南開大學法學院教授陳兵表示，我國現(xiàn)行反壟斷法反對的并不是壟斷的結構，而是反對濫用壟斷力量來排除、限制競爭，損害消費者利益、損害公平自由競爭秩序、危害社會公共利益的行為。“合作協(xié)議、備忘錄的形式如果確定，會形成一種排他性的結構，這時就需要給予高度關注，但只要沒有濫用這種市場結構和力量，就不應該定義為反壟斷法上的壟斷行為?！彼f。
值得注意的是，修訂草案中第44條還規(guī)定，不得采取不平等待遇等方式“強制或者變相強制”要求在本地投資以及不得“變相強制”實施壟斷行為。
鄧志松表示，行政壟斷行為往往會通過間接方式體現(xiàn)出來，“比如某具有年檢權力的行業(yè)協(xié)會雖然沒有要求會員一定要聯(lián)合漲價，但對于不漲價的會員可能會不予年檢，提出該會員產品存在質量問題等理由。握有行政權力的政府部門或組織處于強勢地位，此次修法有必要規(guī)制五花八門的‘變相強制’行為?！?/p>
陳兵指出，對行政壟斷的評價經過反壟斷法的規(guī)范與施行，這些年查處了不少案例，特別是把公平競爭審查制度引入后，通過事前事中事后全鏈條規(guī)制，已經取得不錯的成績。但是也要看到不足，行政性壟斷行為演變得更加隱蔽和復雜，還需要持續(xù)跟進，做好個案分析的同時，注意經驗總結和類型提煉。
值得注意的是，目前，已經有一些針對違規(guī)的政府補貼和優(yōu)惠政策進行反壟斷執(zhí)法的案例，對于部分國有企業(yè)和接受生產要素補貼的其他性質的企業(yè)造成了影響。對此，孫晉指出，我國作為新興市場經濟國家，目前針對部分國有企業(yè)以及其他性質的企業(yè)的政策扶持，往往都是基于宏觀經濟發(fā)展需要，此時不能簡單地將這些政策認定為行政壟斷行為?！?/p>
陳兵表示，長期以來的治理模式和經濟發(fā)展的模式并不是短期內能夠改變，“我們既希望政府快馬加鞭，解決市場公平、自由競爭和排除限制競爭的問題，但改善區(qū)域和產業(yè)發(fā)展不平衡、政府行政能力的提升，都需要時間，所以改變的過程不會太快?！?/p>
“大家既不希望‘一管就死’，但也不愿意看到‘一放就亂’?？傮w來說，制約行政壟斷，應客觀中立地評價政府參與市場經濟管理的行為。”陳兵表示。