澎湃新聞?dòng)浾?譚君
7月31日，北京警方通報(bào)了吳某凡事件的進(jìn)展，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)“吳某凡多次誘騙年輕女性發(fā)生性關(guān)系”等有關(guān)情況，警方查明，吳某凡（男，30歲，加拿大籍）因涉嫌強(qiáng)奸罪，目前已被朝陽公安分局依法刑事拘留。
吳某凡的外國人身份，對(duì)其是否有特殊庇護(hù)？警方通報(bào)的“誘騙年輕女性”，在刑法當(dāng)中對(duì)應(yīng)何種情形？如何理解受害女性的性自主權(quán)被侵犯？
多位知名刑辯律師通過澎湃新聞（www.thepaper.cn）進(jìn)行了相關(guān)法律分析。
聚焦一：外國人身份是否有特殊司法保護(hù)？
據(jù)北京警方通報(bào)，30歲的吳某凡是加拿大籍，涉嫌強(qiáng)奸罪。那么外國人在中國犯法，在司法程序方面是否有特殊對(duì)待？
我國《刑法》第六條規(guī)定：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。
“中國司法機(jī)關(guān)對(duì)吳某凡這個(gè)外國人完全有管轄權(quán)。因?yàn)閰悄撤矠椴⒎窍碛型饨惶貦?quán)和豁免權(quán)的外國人，需要通過外交途徑解決。中國對(duì)其完全按正常的中國刑事司法程序處理，并且在法律適用上，與中國公民平等?！卑不杖勇蓭熓聞?wù)所郭勇律師介紹，
著名刑辯律師朱明勇也表示，“外國人的身份沒有任何特殊司法保護(hù)，只有可能是在看守所羈押期間，所在國駐中國的使領(lǐng)館人員可以接見他，他的家屬可能更有便利在羈押期間見到他。此外，由于他不是純粹外國人，在飲食方面甚至不需要做特殊調(diào)整。只有在他是純某國人的情況下，羈押機(jī)關(guān)才可能會(huì)在飲食方面有適當(dāng)調(diào)整?！?/p>
聚焦二：“誘騙”幼女發(fā)生性關(guān)系，就是強(qiáng)奸
多名刑辯律師介紹，強(qiáng)奸案件是依法不公開的案件，不管是在偵查、審查起訴還是審判階段，都不會(huì)公開，因?yàn)樯婕暗疆?dāng)事人隱私。此次北京警方的通報(bào)，也極為簡單。目前尚未有信息披露吳某凡涉嫌性侵的女性的人數(shù)、年齡等信息，僅稱吳某凡被舉報(bào)多次“誘騙年輕女性發(fā)生性關(guān)系”。
湖南綱維律師事務(wù)所律師賀律川介紹，我國刑法的強(qiáng)奸罪中，對(duì)于兩個(gè)年齡斷的年輕女性進(jìn)行了特殊保護(hù)。一是未滿14歲的女性，稱之為“幼女”?！熬蛷?qiáng)奸罪而言，與未滿十四周歲的幼女發(fā)生性行為，均以強(qiáng)奸論”。二是14歲~16歲的少女，“已滿十四周歲，未滿十六周歲的未成年女性，利用優(yōu)勢(shì)地位，誘使或迫使其發(fā)生性行為的，也構(gòu)成強(qiáng)奸罪。”
而所謂“優(yōu)勢(shì)地位”，《刑法》第二百三十六之一有明確規(guī)定，“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>
朱明勇律師介紹，我國刑法中，并無“誘奸”或“騙奸”這一法律概念。“誘騙”，更多指的是對(duì)未成年人的“引誘”和“欺騙”?！罢T騙不滿14周歲的未成年人，使她自愿與你發(fā)生性關(guān)系，這種自愿也構(gòu)成強(qiáng)奸。”
而對(duì)于成年女性，在性關(guān)系中，即便男方有“騙”的因素，一般也很難認(rèn)定為強(qiáng)奸?！耙?yàn)槌赡耆擞型耆男宰灾鳑Q定權(quán)，如果不愿意，她完全可以直接說‘不’或者反抗。”
聚焦三：灌酒、下藥或“迷奸”，就是強(qiáng)奸
據(jù)北京警方7月22日通報(bào)，2020年12月5日22時(shí)許，18歲的都某竹被以挑選MV女主角面試為由，到吳某凡家中參加聚會(huì)，10余人共同玩桌游并飲酒，次日凌晨至7時(shí)許，其他聚會(huì)人員陸續(xù)離開，都某竹酒后在吳某凡家中留宿，兩人發(fā)生性關(guān)系。
賀律川律師認(rèn)為，“誘奸”是指利用金錢、物質(zhì)、封建迷信或者其他手段，引誘女性與之發(fā)生性行為，這里的女性是表示同意的，這是與強(qiáng)奸的最為關(guān)鍵的區(qū)別。而強(qiáng)奸是違背了婦女的意志，而強(qiáng)行與其發(fā)生性行為。
但是，如果婦女的同意是基于被欺騙和利誘，并導(dǎo)致婦女完全喪失了自主權(quán)，仍有可能構(gòu)成強(qiáng)奸。比如，利用封建迷信手段，誘使婦女被騙后與其發(fā)生性行為；或是利用特殊關(guān)系下的優(yōu)勢(shì)地位，例如利用醫(yī)患關(guān)系、師生關(guān)系當(dāng)中，處于優(yōu)勢(shì)地位的一方，即使婦女同意了，仍有可能構(gòu)成強(qiáng)奸。#p#分頁標(biāo)題#e#
賀律川還指出，若吳某凡案被害者中，有“女性飲酒后受到侵犯”情結(jié)，雖法律上并無“迷奸”這一概念。但如女性是被灌醉或下藥后遭到性侵，“女性事實(shí)上是不能反抗的，那么不管其年齡多少，依然是違背了其意志，屬于強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件?！?/p>
朱明勇律師也認(rèn)為，利用女方醉酒，還有利用上下級(jí)關(guān)系，利用藥物等發(fā)生的性關(guān)系，都算強(qiáng)奸。它有一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“女方是否自愿。”“如果女方說她自愿，但是她喝醉了說的，那這肯定不能算是‘自愿’，所以要搞清楚女方的真實(shí)意愿。”
聚焦四：判斷女方是否自愿，看其事后是否告發(fā)？
上述7月22日的警方通報(bào)還稱，（性行為）當(dāng)日下午，都某竹在吳某凡家中用餐后自行離開，期間兩人互相添加微信。12月8日，吳某凡給都某竹轉(zhuǎn)賬3.2萬元用于網(wǎng)絡(luò)購物，此后至2021年4月期間，兩人保持微信聯(lián)系。
盡管，尚無證據(jù)表明都某竹是吳某凡強(qiáng)奸案的受害人，但在類似性關(guān)系糾紛中，判斷女方的真實(shí)意愿，在刑事學(xué)界和業(yè)界一直有研究和爭議。
朱明勇律師介紹，司法實(shí)踐中，強(qiáng)奸罪的證據(jù)比較難把握，“如果當(dāng)時(shí)沒有告，過了一段時(shí)間，因?yàn)橛质且X什么之類的再去告，那很有可能法院不會(huì)支持她的這種說法。因?yàn)檫€要具體的調(diào)查，比如說當(dāng)天晚上的情況，女方留宿了，為什么沒有走？第二天為什么還沒有走？為何吃了飯之后才走？被害人和犯罪嫌疑人可能都有自己的說法……到底怎么來判斷女方是否自愿發(fā)生關(guān)系，往往就是從事后女方告不告他開始。“
那么，事發(fā)時(shí)，如何認(rèn)定男方構(gòu)成強(qiáng)奸？北京大成（哈爾濱）律師事務(wù)所莊玉武律師介紹，著名法學(xué)教授羅翔在《刑法中的同意制度》對(duì)性行為當(dāng)中違反女方意志，梳理出四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
“一、最大限度的反抗標(biāo)準(zhǔn)，受害人必須在能力范圍內(nèi)進(jìn)行最激烈的身體反抗，并且要一直反抗到侵害結(jié)束；二、合理反抗標(biāo)準(zhǔn)，面對(duì)威脅，受害者沒有反抗并非代表自己同意，而是為了保護(hù)自己的人身安全，防止自己受到更多傷害；三、‘不等于不’標(biāo)準(zhǔn)，不管在任何時(shí)候，只要說‘不’就可以在法律上被認(rèn)定為不同意；四、肯定性同意標(biāo)準(zhǔn)，也就是只有表達(dá)肯定性的同意才能在法律上被視為同意，除此之外，哪怕是沉默也要被視為拒絕?！?/p>
莊玉武律師認(rèn)為，在中國當(dāng)下的社會(huì)環(huán)境下，女生面臨性侵，最好采取“最大限度的反抗標(biāo)準(zhǔn)”，最起碼也得是“合理反抗標(biāo)準(zhǔn)”，才可能獲得刑法保護(hù)。
聚焦五：強(qiáng)奸是暴力犯罪，很少判緩刑
7月31日，北京警方通報(bào)僅提到吳某凡被舉報(bào)“多次”誘騙年輕女性發(fā)生性關(guān)系，但并未披露其涉嫌強(qiáng)奸罪的具體情節(jié)。
朱明勇律師提出，目前吳某凡僅被刑事拘留，“也就是說，他涉嫌犯罪，但并不是一個(gè)確定的犯罪分子?！钡粢磺胁閷?shí)并通過合法程序進(jìn)入審判，那么吳某凡將面臨判處有期徒刑的結(jié)局。
我國《刑法》二百三十六條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。
“這意味著，如果吳某凡沒有減輕和從輕情節(jié)，比如自首、立功等，他最低將被判處三年以上有期徒刑?！惫侣蓭熃榻B。
“強(qiáng)奸罪屬于暴力犯罪，很少適用緩刑?！敝烀饔侣蓭熃榻B，“除非被害人諒解，則可能判處緩刑，但這種情況更少見，因?yàn)槿绻缓θ四軌蛟?，就不?huì)去告他了?！?/p>
值得注意的是。此前輿論稱吳某凡被多人舉報(bào)，“如果最后能夠鎖定吳某凡對(duì)三個(gè)或三個(gè)以上的女性實(shí)施了強(qiáng)奸，或者奸淫行為給受害人造成重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，或者奸淫不滿十周歲的幼女或造成幼女傷害的，或者法律規(guī)定的其他加重情節(jié)的，那么從理論上來說，吳某凡有可能面臨十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”刑辯律師劉良強(qiáng)介紹。
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